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　　然而，正如贡塔托依布纳在《法律：一个自创生系统》中所言，“现代世界......不同的系统用不同的方式为世界编码。” 女性堕胎权问题可以从宗教伦理、道德哲学、医学科技等角度展开多维度多方面的争论。但是，“多布斯案”首先是作为法律系统内部的案件出现，对于美国语境下的堕胎权之争来说，不论是支持堕胎权的“选择派”、抑或是反对其的“生命派”，不论其宗教信仰价值理念如何，都必须要在法律系统内，在宪法文本及其解释面前找到支持自己的理由。

　　但考虑到十月怀胎、一朝分娩，从胚胎到新生儿的孕育是一个漫长的过程，在法律上需要拟制一个时刻，以此时刻为准，我们可以假定胎儿具有生命、因而需要被优先保护。布莱克门官在“罗伊案”中给出了著名的“三阶段“划分，以及“体外存活能力 （viability） ”标准。大致而言，在怀孕前期和中期，胎儿不被认为是生命体，因此各州应当优先保护女性的隐私权；在怀孕后期，胎儿被认为是生命体，各州才可以规定甚至是原则上禁止堕胎。

　　“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”对于《权利法案》中所明言的权利，自然是正当程序条款中“自由”所致力于保障的实体权利，所以应当适用于各州；然而，对于宪法中没有明言的权利 （如堕胎权） 是否隶属于这里的“自由”，就需要引入另外的判断标准了。和阿利托在2010年“麦克唐纳案”中的论证一致，他认为，法官需要考察该权利是否“深深扎根于我们的历史传统中 （deeply rooted in our history and tradition） ”，以及该权利是否是保证“我们美国有序自由体系（scheme of ordered liberty）之必需 。” （阿利托判决书草稿泄露之后，“法理读书”公众号第一时间组织了中文全译，本文在引用判决书时多有参考，特此说明并致谢。）

　　这里需要附带说明下，美国宪法中有一个专业名词叫“吸纳 （incorporation） ”，即在第十四条修正案颁布之前，美国宪法《权利法案》中赋予美国公民的诸基本权利仅仅能够对抗联邦政府的可能侵犯，而不适用于各州。因为第十四条修正案明确提到，“任何一州......不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”在20世纪诸多标志性案件中，美国联邦最高法院通过一案一审的方式，将《权利法案》逐步“吸纳”到正当程序条款的“自由”中，从而让《权利法案》也可以对抗州政府对公民权利的可能侵犯。既然在“多布斯案”中，“自由”不包括堕胎权，那么，是否可以堕胎、在什么特殊情况下允许堕胎，就应该属于各州的州内事务，“联邦”宪法无意、也无权染指。所以，“多布斯案“判决书结论是“还权于州”，拒绝审查本案涉嫌违宪的密西西比州相关堕胎法案的合宪性问题也就顺理成章了。

　　无独有偶，和“罗伊案”判决几乎同时，在同为基督教文明的德国，德国联邦也做出了本国堕胎第一案的著名判决。不仅肯定胎儿具有生命权，而且“人并非在出生之后才有尊严，孕育中的生命同样享有尊严”。正因为基本权利规范不仅仅是权利人的主观防御权，其同时还是一种客观价值秩序。作为客观价值秩序，就需要有对应的国家保护义务。这里的国家保护义务不仅包括国家权力不能直接侵犯基本权利，还包括需要防止第三人的可能侵犯。对于胎儿的生命权和人格尊严保护来说，对应的国家保护义务，需要防止的还包括来自母亲的可能侵犯。所以，德国联邦认为，尽管是否选择怀孕、是否做母亲，是女性人格完善权的一部分，但是对于“堕胎”问题，因为涉及胎儿的生命权和人格尊严，所以需要有国家的必要干涉和限制。

　　之所以拿德国联邦的相应判决作为旁证，是想指出——我们将讨论的范围限制在西方诸基督教文明国家中，不涉及其他文明国家——直到今天，不论是普通法传统、抑或是大陆法系传统，原则上都肯定胎儿具有生命权，并且对本国女性的堕胎行为都有一定程度的限制。西方诸国的刑事法规在相关问题的规定上，基本都形成了原则上禁止堕胎，但怀孕前期 （不同国家规定的时间有差异） 的堕胎行为、基于身体生理或医学上原因、基于被等特殊原因、基于怀孕后期可能威胁到女性生命等原因的堕胎行为，可以豁免的相对完整的刑事法规范。在这个意义上，不论是“罗伊案”适用于全美国的三阶段划分，抑或是“多布斯案”中“还权于州”，让美国各州人民去选择各州适用的堕胎政策，其实都没有脱离植根于基督教文明的限制堕胎传统。在法律效果上，尽管阿利托本人显然是反堕胎支持者，但其也只能够推翻“罗伊案”，而不能断然宣判全美国禁止、或极大地限制堕胎。

　　然而，这里值得提出的问题是，到底是“罗伊判例”径直改变了普通法在堕胎问题上的传统，还是20世纪社会的变迁催生了“罗伊判例”。传统并不是一成不变的，传统会随着时代的发展而有所变迁。当然，我们不否认，“罗伊案”本身具有偶然性，甚至是基于原告造假的“误判” （罗伊谎称自己因为被而受孕） 。但是，“罗伊案”线世纪中期以来性别平等运动，以及相应的女性意识和权利的觉醒，是因为那个被阿利托念兹在兹的“历史传统”自身发生了改变，才催生了对被发生改变的历史传统进行确认的“罗伊判例”。

　　其实，自“罗伊判例”以来，就美国语境下的堕胎问题，在某种程度上，已经形成了一种新的“历史传统”。“罗伊案”不仅没有终结关于是否堕胎的争论，相反，“在我们这个时代，从未有过一个司法判决像‘罗伊案’那样，激起如此经久不息的愤慨、激情以及暴力。” （德沃金：《自由的法》） 在这个意义上，“多布斯案”似乎有彻底终结关于“罗伊案”辩论的雄心，因为在6月24日之后，“罗伊案”已经被推翻。但是，美国在“罗伊案”之后围绕堕胎问题的辩论，支持者和反对者都有一个不言自明的前提，那就是围绕“罗伊案”的辩论。在这个意义上，“罗伊案”在论证上的不完美 （有法学家讥笑其看起来不像是判决书，而像是医疗手册） 恰恰是其最完美的地方。

　　就平等保护条款来说，尽管以怀孕为基础的分类是否是以性别为基础的分类尚存争议（例如，Geduldig案），然而，通过隐私权和正当程序条款来处理堕胎问题，“会使我们减少了当堕胎被否认的时候，妇女是受压迫者这一事实的关注......隐私权的华丽词句也加强了公与私的划分，这一划分使妇女永久无权成为这一架构的核心。”（席尔瓦：《重新思考性别与宪法》，收录于美国宪法学教材《宪法决策的过程：案例与材料》）毕竟，怀孕作为一个事件，需要男人的参与；但怀孕作为一个过程，则主要是女性的身体负担，在堕胎问题上，从性别角度切入，本身就具有合理性。

　　“限制堕胎的法令是州采取的强迫怀孕及做母亲的行动......如果社区成功地使自己的意愿（逼迫女性生孩子）付诸实施，那么就是州而不是本性（nature）对妇女的继续怀孕负责。”“可以预言，加强母亲身份的州的行动伤害了妇女，孩子的孕育及抚养都减少了妇女在教育及工作上的机会......使得妇女陷入感情及经济依赖的关系中。这些结果都不是在生育生理中固有的，这些都是社会产生的，反映了社会对做母亲是妇女的工作的分工。”（引西格尔文）

　　笔者认为，堕胎权自上世纪50年代开始，逐渐成为美国社会的核心议题的原因可能也在于此。在第二次女性主义运动之后，在女性逐渐展现出可以和男性“平等地参与国家经济和社会生活的能力时......”社会分工对男性和女性角色的期待或者想象必然会发生转变。这可能也是在20世纪70年代，美国和德国都首次需要在宪法层面上正式处理堕胎问题的社会经济原因。女性，一定要和生育、和做母亲相挂钩吗？或者稍微温和一点，是否应当由女性自己来决定自己何时生育、何时做母亲。对这个问题，不论是男性抑或是女性，一定会基于自己的价值理念而给出不同的答案。

　　值得注意的是，在美国，基于对现代社会女性角色想象的堕胎权争论中，支持者和反对方之间即便是基于不同的价值理念，但依然有微妙的差别。堕胎权的支持者仅仅是希望当自己受孕之时，可以拥有对自己是否怀孕的选择权，其并不干涉也并不强迫其他人在怀孕时也要堕胎；而堕胎权的反对者，则是基于自己对女性角色的想象，而去反对其他（至少暂时）不想做母亲的怀孕女性去堕胎，这就多了一层道德强制意味了。即便在我们的社会分工中，在大多数场合，女性和母亲的身份依然有着强烈的链接，但是作为现代社会，至少应该允诺给予偏离传统生活模式的女性的生存和生活的必要的空间和宽容。

　　在这个意义上，“罗伊案”也好，“多布斯案”也罢，不仅不会终结美国关于堕胎问题的争议，相反都会激起更大范围、甚至是更激进的讨论。金斯伯格对“罗伊案”的另一个批评是其太激进了，其实“多布斯案”又何尝不是如此。在判决书前半部详细阐释为什么堕胎权不能被正当程序条款所“吸纳”而运用于各州之后，在判决书后半部分，阿利托火力全开，从五个方面详细论证为什么一定要推翻“罗伊案”。然而，“罗伊案”好歹为美国当代的堕胎权辩论提供了真正的“当代”背景——在性别平权运动、女性主义运动之后的堕胎权辩论；而阿利托似乎要“倒退”回19世纪，用19世纪对女性角色的想象来要求当下社会女性的角色。

　　在堕胎权问题上，1992年的“凯西案”是另一个重要的标志性案件，计划生育所在肯定女性堕胎的前提下，为其堕胎行为设置了一些程序上的障碍，其中包括“需要通知自己的配偶”。另一位杰出的女性官奥康纳联合肯尼迪和苏特三位相对温和的保守派官，形成法院多数意见，在肯定“罗伊案”的前提下，废除了上述“通知配偶”条款。金斯伯格表达了自己的赞同，因为这是对女性掌控自己生育选择权的肯定。我们以“凯西案”的一段判词作为本文的结尾：